劳务派遣中存在的风险

   [常见案情]

    2009年10月，何某在人才网上应聘了一家商业银行的职位，经面试后，何某正式入职商业银行。入职后，商业银行告知何某，由于商业银行的编制，何某不能与商业银行签订劳动合同，要求何某与某一劳务派遣公司签订劳动合同再派遣到商业银行。由于当时就业形势比较严峻，何某无奈之下与某劳务公司签订了两年的劳务派遣合同，劳务公司将何某派遣至商业银行工作，并在派遣合同中约定：如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止。

    试用期后，何某正式上岗。商业银行贷款业务繁忙，需要经常加班，但却被告知这是义务加班的，因商业银行的工资总额是固定，银行不可能支付加班费的。何某在坚持了6个月后，基于工作压力大，何某自己的身体状况也不好，加上没有加班费；且何某发现与自己同一岗位的其他员工（银行编制内的正式员工），其月工资比自己高2000元。何某对此十分气愤，自己做的工作一样多，凭什么自己就要比别人少2000元工资，认为银行违反了同工同酬的规定，且银行要求自己加班却不支付加班费，违反了劳动法的要求；于是何某向银行提出了自己的疑问并要求银行解决。

    商业银行却即发函给劳务公司，明确表示终止与何某用工关系。劳务公司马上与何某取得联系，要求何某根据约定终止劳动关系，并前往办理退工手续。协商无果后，何某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁；将劳务派遣公司及商业银行一起告上仲裁庭，要求两单位承担连带责任。

   [问题]

    1、 商业银行退工后，劳务公司即要求解除劳动关系的行为是否合法？其与劳动者约定的“如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止”条款是否合法？存在什么风险？

    2、如何理解劳务公司与用工单位的“连带责任”？

    3、劳务派遣对于用工单位存在怎么样的风险？应当如何应对？

   [法律分析]

    本案是属于典型的劳务派遣纠纷案例

    1、本案中劳务公司在与何某签订的派遣合同中约定了“如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止”；该条款给予了用人单位单方随意单方解除劳动合同的权利，排除劳动者合法权利，加重劳动者义务，与《劳动合同法》相关规定相抵触，属于无效条款；如商业银行退回何某的，劳务公司应当按其与商业银行之间的派遣协议或约定处理何某的退工问题。但由于何某的退工并非是何某严重违反银行有关管理制度造成的，何某亦无违法劳务公司的相关规定，因此，劳务公司不得无故解除与何某的劳动合同；否则应承担相应的法律责任。

    在此情况下，劳务公司与商业银行直接的约定就变得极其重要，退工的条件如何界定，退工之后的法律责任由谁承担？因此，用工单位与劳务公司之间的协议应当对相关情况进行详细的约定，避免不必要的纠纷发生。

    2、劳务派遣中的连带责任应当理解为完全连带责任，而非部分连带责任。完全连带责任指的是劳务派遣公司或用工单位都应当独立对派遣劳动者承担所有的赔偿责任，无论是由哪方违法导致劳动者受损害。即使被派遣劳动者只起诉一方，依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”

    3、劳务派遣对于用工单位存在的主要风险有：

   （1）劳务派遣公司是否具有合法的资质，其信誉是否良好。

    应对：选择资质合法，信誉良好的劳务派遣单位。

   （2）劳务公司是否与劳动者签订了劳动合同，且劳动合同的期限是否符合法律的规定。

    应对：要求劳务派遣单位提交其与劳动者的劳动合同或在派遣协议中约定劳务派遣公司的该项义务，否则构成违约。

   （3）异地派遣的工资标准应当按工作所在地的标准执行。

   （4）被派遣劳动者的工资由劳务公司代发，存在工资是否能及时、足额、且不低于当地最低工资标准发放给劳动者。

   （5）劳务公司是否有为劳动者缴纳社保，是否依法或按三方约定的基数为劳动者缴纳。

    应对：可以约定由用工单位直接向劳动者支付工资。约定劳务公司必须每月定期向用工单位提交社保缴费明细及工资明细。

    （6）退工条件的约定。

    应对：除了法律规定的法定可退工情形外；用工单位应当与劳务公司约定其他的退工，即因用工单位经营困难、转产、技术革新、经营方式调整、客观情况变化等原因造成的退工；约定退工应当经三方同意并书面确认。

    （7）用工单位与派遣单位对因侵犯劳动者合法权益造成的损害承担连带赔偿责任的，如因劳务公司侵害劳动者权利导致的法律责任的分配及约定。

    应对：双方协议中应明确约定侵害人应对对此承担全部责任，如裁决书、判决书裁决或判决了用工单位承担连带赔偿责任，且用工单位履行了相关赔偿责任后，劳务公司应当予以偿还，且因承担相应违约责任。

    （8）用工单位在使用被派遣劳动者期间，应当将本单位依法制订，且内容合法的规章制度向赔派遣劳动者公示。

    （9）违规劳动者的处理过程中应当注意证据的创制及保留。

    （10）被派遣劳动者离职的工作交接手续的约定。