订立《兼职销售协议书》被认定为劳动关系

[常见案情]

2008年，国内房地产业空前膨胀，房产销售火爆，张某于2008年9月与某房地产公司订立了一份《兼职销售协议书》，双方约定：底薪500元，必须每天回公司报到，每个月销售不少于3套的房子，每月月底必须提交市场走访报告，分析市场走势，监察同行竞争对手的信息，促销手段，形成书面报告；每月月底必须参加销售会议。

张某在该房地产公司一直做到了2011年8月，由于房地产公司的销售业绩下滑，该公司通知张某解除《兼职销售协议书》，张某要求房地产公司支付经济补偿金，房地产公司认为，双方订立的是《兼职销售协议书》，双方构成劳务关系，并非劳动关系，无须向张某支付经济补偿金。张某将该房地产公司告到劳动仲裁委，当地仲裁委以双方订立了《兼职销售协议书》，是劳务关系，不予受理。张某遂告到法院。经法院审理，认定双方构成劳动关系，判决该公司支付张某经济补偿金。

[法律分析]

劳动关系与劳务关系的区别：

（1）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

（2）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位处于强者地位，劳动者处于弱者地位。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。这是劳动关系与劳务关系最本质的区别。

（3）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳务报酬。

（4）适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律、法规的相关规定；而劳务关系则适用《民法通则》、《合同法》等民事法律、法规的规定。

（5）合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式

本案中，房地产公司与张某在协议中约定的：必须每天回公司报到，每个月销售不少于3套的房子，每月月底必须提交市场走访报告，分析市场走势，监察同行竞争对手的信息，促销手段，形成书面报告；每月月底必须参加销售会议。双方这样的关系实际上就是用人单位与劳动者的管理与被管理的关系。法院据此认定双方存在劳动关系并无不妥。

实际操作中，企业如果存在劳务关系的兼职人员，一定要界定清楚是否存在管理与被管理的关系，尽量淡化管理的色彩，以结果为导向，在协议中明确企业方需求的结果即可，至于实际履行过程中，是否需要按员工的标准去管理被兼职人员，即需要企业谨慎处理，否则可能被推定为劳动关系，承担相应的法律责任。